Quando o tribunal aceita o recurso interposto de forma equivocada

Os requisitos construídos pela prática

Três condições são exigidas de forma constante:

• dúvida objetiva sobre qual recurso cabia, revelada por divergência doutrinária ou jurisprudencial relevante, e não por desconhecimento da parte;
• ausência de erro grosseiro, isto é, de equívoco sobre regra clara e sem controvérsia;
• observância do prazo do recurso correto, para que a fungibilidade não sirva de instrumento para ressuscitar prazo perdido.

O terceiro requisito é o que mais elimina pedidos: interpor recurso com prazo maior quando cabia outro de prazo menor não se corrige pela fungibilidade.

Manifestações no texto processual

Algumas regras expressas são aplicações do princípio.

Os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática do relator com pedido inequívoco de efeitos infringentes podem ser recebidos como agravo interno, com prévia intimação do recorrente para complementar as razões.

Há também a comunicação entre as instâncias extraordinárias: o Superior Tribunal de Justiça, ao entender que a ofensa alegada é reflexa e a matéria é constitucional, remete os autos ao Supremo Tribunal Federal, e este devolve ao Superior quando conclui que a questão é infraconstitucional.

Em ambos os casos o legislador preferiu aproveitar o ato a extingui-lo.

O que a fungibilidade não conserta

O princípio não supre a falta de preparo quando exigido, não afasta a intempestividade, não cria legitimidade e não permite converter petição avulsa em recurso.

Também não se aplica quando a lei estabelece via única e inequívoca. Interpor apelação contra decisão interlocutória agravável, por exemplo, costuma ser tratado como erro grosseiro.

O fundamento último do instituto é a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes: forma processual serve ao direito, e não o contrário. Quando o equívoco decorre da própria obscuridade do sistema, negar conhecimento é punir a parte por falha que não é dela.